程 阳
兰台律师事务所 高级合伙人
长期专注于公司、劳动法律事务领域，尤其在劳动法领域有很深的造诣。任北京市劳动与社会保障法专业委员会委员，北京市劳动与社会保障法学会劳动保障法分会理事
王颖昕
兰台律师事务所劳动法团队
实习生
中国政法大学劳动法专业研究生在读
到底是试用期不符合录用条件还是不能胜任工作？
不符合录用条件与不能胜任工作均为用人单位依法可单方解除劳动合同的方式，但前者用人单位无需支付经济补偿金，后者不仅程序上要调岗或培训，还需支付经济补偿金，两者法律后果可谓天壤之别。实践中，两者都可表现为劳动者不能完成工作、考核不合格等，如何选择理由就是一个大问题。本文，笔者将通过两者的概念、法律解读、混淆的原因、案例裁判等角度厘清该问题。不符合录用条件是指劳动者提供的信息或表现与岗位要求不相符合，法律对不符合录用条件并无明确规定，各地会议纪要对录用条件有不同的表述。（1）北京明确了违反诚信原则对劳动合同履行等有隐瞒的情况以及工作失误属于不符合录用条件，同时，以法律规定、规章制度规定以及双方约定作为判断是否符合录用条件的判断标准《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于印发<审理劳动争议案件法律适用问题的解答>的通知》中列举了不符合录用条件：（1）劳动者违反诚实信用原则对影响劳动合同履行的自身基本情况有隐瞒或虚构事实的，包括提供虚假学历证书、假身份证、假护照等个人重要证件；对履历、知识、技能、业绩、健康等个人情况说明与事实有重大出入的；（2）在试用期间存在工作失误的，对工作失误的认定以劳动法相关规定、用人单位规章制度以及双方合同约定内容为判断标准；（3）双方约定属于用人单位考核劳动者试用期不符合录用条件的其他情况。同时，还规定在试用期的认定标准可适当低于试用期届满后的认定标准。（2）天津就不符合录用条件确定了以符合劳动合同目的，与工作岗位和工作相联系的原则，同时不得明显设定不合理的条件及不得歧视和违反法律规定《天津市高级人民法院关于印发<天津法院劳动争议案件审理指南>的通知》规定，录用条件应当符合劳动合同目的，与工作岗位、工作能力相联系，不存在设定明显不能完成的、超过一般劳动者平均水平的条件，不存在歧视性条件，不违反法律法规的规定。（3）湖北规定了以法定最低就业年龄等基本录用条件以及用人单位招用时规定的文化、技术、身体、品质等条件为标准《湖北省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》规定：“《劳动法》第二十五条第一款中的“录用条件”，以法定最低就业年龄等基本录用条件以及用人单位招用时规定的文化、技术、身体、品质等条件为标准。”各地对不符合录用条件规定有相同亦有差异，综合来看，录用条件包括的通用标准为：1.以符合招聘劳动者目的作为出发点，但不得有不合理或歧视性的条件；2.用人单位通过制度、合同或其他文本方式明确录用条件是前提；3.录用条件不得违反法律规定。同时，我们也发现，从规定层面，各地对是否符合录用条件的判断标准还是有所差异的，北京明确规定试用期的认定标准可适当低于试用期届满后的认定标准，天津以一般劳动者水平作为认定标准，而将标准列举为文化、技术、身体、品质等。这些不同的判断标准一方面为用人单位根据自己实际情况进行规定留下了空间，另一方面，也让实践中各种判断标准层出不穷，为具体处理个案埋下不确定的伏笔。不能胜任工作是指劳动者不能按要求完成劳动合同约定的工作量或同种工位的工作量。《劳动部办公厅关于印发<关于＜劳动法＞若干条文的说明>的通知》中规定：“本条第（二）项中的不能胜任工作，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。”《最高人民法院关于发布第五批指导性案例的通知》规定：“劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次，不等同于“不能胜任工作”，不符合单方解除劳动合同的法定条件，用人单位不能据此单方解除劳动合同。”根据上述规定，我们可看出，现行法律法规及各地司法文件并未对“不能胜任工作”有明确界定，学界较多持客观主义说，即不能胜任工作是指劳动者自身的客观劳动能力与工作素质不能与用人单位的新技术或者新生产要求相匹配，从而使得用人单位的雇佣目的落空。从法院审理“不能胜任工作”劳动合同解除案件来看，也更倾向于客观主义说的判定因素来进行审查，即通过审查用人单位制定的绩效考核制度中规定的业绩或者目标来衡量劳动者与所任职岗位的适应度，着重审查所产生的客观因素。然而，实践中，客观因素的具体抽象并不容易，而且，劳动者对这些因素的认知差异也会非常大，其中可能还会涉及劳动者就业权的保护等问题，一般来说，从劳动者角度，客观原因是指其因自身客观情况导致其无法满足所在岗位的需求。从用人单位角度，客观原因是指用人单位为了发展和生存，劳动者不能适应新用工要求。这些认知的不同也会让实践中对于“不能胜任工作”如何判断充满了不确定性。从概念看，不符合录用条件更偏重于劳动者自身条件，不能胜任工作更偏重于业绩目标考核。而具体对比录用条件和胜任工作的内涵，可发现二者实际上都会涉及到绩效考核。同样是未达到绩效考核标准，考核标准是约定在录用条件当中，就是不符合录用条件；超过试用期时，则可能就是不能胜任工作。那么就会有两个问题出现，一是在试用期内，劳动者既不符合录用条件，又满足了不能胜任工作的情况，用人单位应选择何种解除劳动合同的事由；二是两种考核标准具体有何差异，是否不能胜任工作的考核标准应当更加严格，我们从发生时间、性质、程序、限制等方面进行如下比较。 | | |
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| | 先进行培训或调整工作岗位，如劳动者在此之后仍不能胜任工作的才可以解除 |
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| | 提前30天书面通知劳动者本人或者额外支付给劳动者一个月的工资 |
| | 不能解除：从事接触职业病危害作业未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；医疗期内；女职工在孕期、产期、哺乳期；在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年 |
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三、从案例看实践中两个解除是由看用人单位混淆两个是由解除的法律风险（一）解除通知书中是由如果两个都写明，法院会审核两个解除是由在邵彩梅与北京新能源汽车股份有限公司劳动争议案[（2017）京0115民初2549号]中，北新汽车公司认为邵彩梅的行为构成“试用期内的表现既不能胜任本岗位工作，又不符合录用条件”，邵彩梅送达解除劳动合同通知书。法院在裁判过程中，既审查了不能胜任工作解除劳动合同，又审查了不符合录用条件解除劳动合同，认为二者的条件标准公司均不符合，系违法解除劳动合同。（二）解除通知书的是由与诉讼中主张是由不一致，一般以解除通知书的是由为主在深圳市竞越企业顾问有限公司与贾晓菁劳动争议案[（2014）一中民终字第523号]中，公司在诉讼中主张其是以贾晓菁试用期内不符合录用条件、一直未提交体检证明及学历资格证书为由与贾晓菁解除劳动合同。但该公司在《试用期离职通知书》写明的解除理由却是“您的工作能力不能胜任竞越讲师的岗位，且没有通过直属领导审核”。在解除事由前后不一致的情形下，法院采信了《试用期离职通知书》写明的解除理由，即公司以不能胜任工作为由解除劳动合同。以上述案例为例，用人单位为避免风险，应在解除劳动合同通知书中明确地写明解除事由。在尽可能选择不符合录用条件作为解除事由，写明劳动者不符合录用条件后，不应夹杂不胜任工作的描述。四、从案例看法院审查不符合录用条件以及不能胜任工作的思路（一）不符合录用条件中对于诚信原则的审查相对宽泛，但对于其他录用条件，则自由裁量空间较大在检索案例中我们发现，劳动者出现提供虚假简历，真实学历、工作经历等不能达到用人单位明确要求的标准，即构成不符合录用标准。如蒋冬与中云智慧（北京）科技有限公司劳动争议案[（2017）京0115民初17148号]中，中云智慧公司在蒋冬的试用期内，以蒋冬“在入职人员信息登记表中工作情况所填内容与事实不符”为由与蒋冬解除劳动合同。双方在劳动合同中约定劳动者被查实在应聘时提供了虚假资料的，公司可以解除劳动合同，符合法律和双方劳动合同的约定。但对于其他非与诚信相关的录用条件，则需要个案进行分析。比如在施建青与上海德昂实业发展有限公司经济补偿金纠纷案[（2009）沪一中民一（民）终字第3026号]中，法院认为“录用条件”应作宽泛理解，不仅包括工作能力、工作态度等简单指标，而且，包括劳动者的诚信度以及由此引伸出的对用人单位的忠诚度、劳动者的合作和团队精神、劳动者的个人品行和文明素养等等的综合指标。公司由此从工作态度、工作能力、个人品行等方面对劳动者进行考核并无不当。但在北京建联电梯经营中心与赖剑雷劳动争议案[（2016）京01民终639号]案中，法院认为单位提交的出庭证人证言等证据反映了部分同事认为赖剑雷工作期间缺少吃苦耐劳、不断学习、积极进取的精神，但单位未提交相关证据证明其单位的录用标准，且部分同事的评判仅为个人主观判断，缺乏客观性，因此认定单位违法解除。（二）不能胜任工作的审查则不论从程序还是实体，审查均较为严格1.用人单位不论是关于不能胜任工作判断的制度依据，还是操作过程中的程序依据，均应合法合理我们先从一个用人单位胜诉的案件中看如何在实体和程序中进行更有效的操作，在胡某与山特维克矿山工程机械贸易(上海)有限公司劳动合同纠纷案[（2017）沪0114民初714号]中：（1）公司向原告在内的员工明确进行岗位绩效考评，且设定了完成销售目标及业绩考核要求（2）2014年度绩效考评，员工得分为2分，低于期望，被认定为不能胜任工作。（3）2015年1-7月间，被告公司对原告进行数十次培训，并根据原告要求给予多方面的销售支持（5）2015年7月间，被告公司对原告实施绩效改进计划，还是未见成效。（6）被告公司于2015年9月与原告协商调岗或者协商解除劳动合同均未果。通过该案例我们不难看出，公司在以不能胜任工作考核中，不论是不能胜任工作本身的判断依据，还是调岗或培训中的操作流程，以及调岗或培训后能否胜任工作的判断，均应做到合法有效。2.只有考核规则，但不明确不能胜任工作的标准，只有培训，不能说明是基于不能胜任工作的专项培训，均属于用人单位败诉的原因方正国际软件（北京）有限公司与祁某劳动争议案[（2019）京01民终219号]中，公司败诉的原因主要为：（1）依据的《2017年激励及绩效考核规则》和《2017年销售任务责任书》中并未明确约定“不能胜任工作”的具体情形；（2）祁某2017年1月至10月期间销售业绩统计情况及排名，不能认定为不能胜任工作；（3）对祁某不能胜任工作进行两次培训，但从会议时间、参会人员、会议议程等方面均无法证明是对祁某不胜任工作进行的专门培训。试用期内用人单位以不能胜任工作为由解除劳动合同的难度远大于不符合录用条件解除劳动合同。基于此，在试用期内解除劳动合同，如满足不符合录用条件的情况，应优先选择其作为解除事由。举证时，无论是不符合录用条件还是不能胜任工作，都应注意证据的客观性。用人单位应当以书面形式规定具体的录用条件，并告知劳动者。录用条件尽量能细化各种评价指标，以工作考核指标为例，需明确试用期考核部门、考核时间、考核方式、考核内容等。诸如试用期劳动者销售岗位考核，用人单位应将试用期间业绩指标作为劳动者试用期内的考核目标，并明确劳动者试用期内的业绩评价标准，即达到什么样的业绩指标才算是合格。用人单位需由劳动者对书面录用条件签字确认，以固定已告知的证据。其他证据如员工互评调查表、PPT截图、电子邮件、证人证言等，具有一定主观性，只能作为辅助性的证据。比如，在北京星恩网络科技有限公司与李旻劳动争议案[（2018）京01民终570号]中，公司主张李旻试用期不符合录用条件，虽提交了员工互评调查表、PPT截图、电子邮件、证人证言予以佐证，但员工互评调查表的内容具有较强主观性，缺乏客观评价依据；在职员工因与公司存在利害关系，法院认为证明力较低，难以采信。通过本文方正国际软件（北京）有限公司与祁某败诉用人单位败诉的案例，我们可从另外一个角度看出操作程序的重要性，而胡某与山特维克矿山工程机械贸易(上海)有限公司劳动合同纠纷案，公司不论是培训时间，培训次数都有着清晰的记录，也更容易打消裁判者担心的为了解除而考核的顾虑。
本期编辑：杜童心
兰台律师事务所人力资源与劳动法律事务团队
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